【案情简介】

现在大街小巷的房屋墙面或广告栏上经常发现有很多“重金求子”、“女子代孕”等非法小广告。李某和妻子王某多年未能怀孕生子，特别想要一个孩子。李某夫妻经过多方了解，找人代孕生子在一些发达的沿海地区特别流行。经过商量，李某夫妻决定花钱找人代孕，通过寻找，找到经济困难的张某。双方协商，张某为李某夫妻代孕，无论生育的是儿子还是女儿，均由李某夫妻抚养，张某不得干预，李某夫妻支付张某10万元，双方为此签订了代孕合同。李某夫妻提供了受孕供体给张某，最终张某生育一健康女儿。在将孩子移交给李某夫妻时，张某反悔了不同意交孩子，想独自抚养，并愿意退还10元给李某夫妻。李某夫妻不同意，遂诉至法院要求确认合同有效，要求张某履行合同。

【争议焦点】

第一种观点，本案的代孕合同系在双方当事人自愿的情况下签订，系双方真实意思表示，应当合法有效，张某应履行合同。

第二种观点认为，本案的代孕合同违法了法律禁止性规定，虽然双方当事人自愿签订，但是合同自始无效，张某应当退还10万元给李某夫妻。

【深圳资深合同律师蒋崇书评析】

首先，代孕行为的合法性问题。《妇女权益保障法》第41条中规定：“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”，《人口与计划生育法》第17条中规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。这里生育子女的前提是当事人双方存在合法婚姻基础。而代孕的双方之间没有法律规定的婚姻关系，代孕行为是违背我国有关法律的，破坏我国的婚姻制度。

其次，代孕协议的性质问题。一般进行代孕的情况下委托夫妇与代孕母亲会签订一份代孕协议，该协议是关于代孕行为的一致意思表示，是双方约定权利义务的合同。其内容包括很多方面，比如产前检查、人工流产以及同意在出生时放弃孩子亲权的条款，甚至还会有涉及金钱补偿等条款。代孕合同一般具有以下特征：1、代孕合同主体有限定，即代孕一方必须为女性。2、代孕合同的标的特殊。代孕合同的标的为代母提供身体利益和移转其对婴儿的亲权，求孕方则是支付金钱(或补偿或酬金)。3、代孕合同一般均涉及他人权利义务。在代孕合同中的第三人即为订立合同时尚未出生的婴儿，其权利义务即为代母对其的亲权将因代孕合同而移转于求孕方。

在我国，合同的有效，应当有以下三个构成要件：(1)合同的主体适格，即合同的双方当事人具有相应的民事行为能力，可以订立约定。我国《民法通则》规定年满18周岁的人是完全民事行为能力人，可以独立的从事各种民事行为。《中华人民共和国合同法》第二条规定：本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议使用其他法律的规定。该条款明确规定了合同法的适用范围，即平等主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，且有关身份关系的协议不适用。我国婚姻法明确规定了结婚年龄为男22岁，女20岁。在我国合法生育的年龄也就是婚姻法规定的结婚年龄。(2)意思表示真实，即合同的订立以及合同的内容是双方真实的意思表示，不存在受欺诈、胁迫等有瑕疵的现象。(3)内容合法、确定、可能，即合同的内容不的违反法律和社会的善良风俗，合同的内容不得违反法律等国家强制性禁止规定。我国《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会秩序。同时我国《合同法》第七条规定：当时人订立、履行合同，应当遵守法律行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。这两条同时规定了公序良俗原则，可见公序良俗原则乃是国家民事领域的一项原则。任何民事行为都应当遵守该原则，，违反该原则的合同应为绝对无效。

 

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